2016-03-22

PASIŪLYMAS

DĖL LIETUVOS RESPUBLIKOS

VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ ĮSTATYMO NR. I-1491 PAKEITIMO

ĮSTATYMO PROJEKTO NR. XIIP-3750

Siūloma keisti	Pasiūlymo turinys
Straipsnis	Straipsnio dalis	Punktas

45	4	Argumentai: Pažymėtina, kad Direktyvos 57 str. 4 d. g) punktas nustato, kad: „Perkančiosios organizacijos gali pašalinti arba gali būti valstybių narių įpareigotos pašalinti iš dalyvavimo pirkimo procedūroje ekonominės veiklos vykdytojams esantiems bet kurioje iš šių situacijų....>“ Iš Direktyvos nuostatos matyti, kad Direktyva valstybėms narėms suteikia pasirinkimo laisvę dėl tiekėjų pašalinimo privalomumo dėl tiekėjo nepatikimumo. Tačiau, Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 45 str. 4 d. 6 p. formuluotė ne suteikia teisę, o faktiškai įpareigoja perkančiąją organizaciją visais atvejais pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų, jei per paskutinius trejus metus tiekėjas buvo pažeidęs viešąja pirkimo sutartimi, pirkimo sutartimi ar koncesijos sutartimi prisiimtus įsipareigojimus ir jei tai buvo laikoma esminiu pirkimo sutarties pažeidimu. Tokios nuostatos įtvirtinimas faktiškai nepalieka perkančiosioms organizacijoms kitos alternatyvos kaip tik formaliai taikyti Viešųjų pirkimų 45 str. 4 d. 6 p., visiškai neatsižvelgiant į atitinkamas aplinkybes, konkretaus pirkimo dydį, skubą ir kt., kas yra nesuderinama su Direktyvos tikslais. Vadovaujantis Viešųjų pirkimo įstatymo projekto 45 str. 6 d. perkančioji organizacija turi teisę pasirinkti, ar bankrutuojantį ar likviduojamą tiekėją pašalinti iš pirkimo procedūrų, ar ne, o tuo atveju, jei su tiekėju praeityje buvo nutraukta viešojo pirkimo sutartis dėl esminių pažeidimų – perkančioji organizacija tiekėją šalinti privalėtų. Aptariamu atveju Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 45 str. 4 d. 6 p. nurodytas ribojimas neatitinka proporcingumo principo ir suteikia galimybes perkančiajai organizacijai piktnaudžiauti savo teisėmis, proteguojant viešojo pirkimo dalyvius ir sudarant su jais viešojo pirkimo sutartis, net jei tokie tiekėjai yra bankrutuojantys ar likviduojami, objektyviai nepajėgūs įgyvendinti pirkimo sutarties, ir formaliai šalinant iš pirkimo procedūrų tiekėjus, su kuriais praeityje buvo nutraukta viešojo pirkimo sutartis, neatsižvelgiant į visas aplinkybes, reikšmingas atitinkamos sutarties nutraukimui. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 45 straipsnio 4 dalį ir ją išdėstyti taip: „4. Perkančioji organizacija gali pašalinti pašalina tiekėją iš pirkimo procedūros, jeigu jis:.“
45	4	6	Argumentai: Viešųjų pirkimų įstatymo projekte įtvirtintas trejų metų terminas, per kurį tiekėjas privalo būti nepadaręs ankstesnių viešojo pirkimo sutarčių pažeidimų, atsižvelgiant į nuolatinį, dinamišką viešųjų pirkimų procesą, taip pat į įvairiais pirkimo sutarčių sudarymo, vykdymo ar kitas aplinkybes, yra akivaizdžiai per ilgas. Trejų metų ribojimas tiekėjui dalyvauti viešuosiuose pirkimuose vien dėl to, kad praeityje su tiekėju perkančioji organizacija nutraukė viešojo pirkimo sutartį, atitinkamam tiekėjui gali sukelti itin didelių ir neproporcingų nuostolių ar netgi privesti bendrovę prie bankroto, ypač jei dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose yra viena pagrindinių tiekėjo veiklų. Taip pat trejų metų tiekėjų eliminavimo iš pirkimų procedūrų terminas savaime reiškia pasiūlos sumažėjimą, ypač jeigu atitinkamoje rinkoje veikiančių tiekėjų nėra daug. Tokiais atvejais, vienam iš nedaugelio rinkoje veikiančių tiekėjų apribojus galimybę dalyvauti perkančiųjų organizacijų skelbiamuose viešuosiuose pirkimuose, kitų tiekėjų siūlomų prekių, paslaugų ar darbų kainos gali kilti dėl sumažėjusios konkurencijos. Tuo tarpu rinkos kainos pakilimas savaime sąlygoja papildomas išlaidas, kurios dengiamos iš valstybės, savivaldybių biudžetų ar ES fondų, nors jų susidarymo galima išvengti. Tokia situacija nesuderinama su viešųjų pirkimų tikslais ir principais ar užsienio šalių praktika, kur kaip tik viešuosiuose pirkimuose siekiama skatinti vis didesnę konkurenciją. Atitinkamai, vertinant, kad siekiant pasiekti Direktyvoje nurodytus reguliavimo tikslus, taip pat suderinti tiek perkančiųjų organizacijų, tiek tiekėjų tarpusavio interesus, trejų metų terminas turėtų būti mažinamas iki vienerių metų ribojimo. Taip pat vadovaujantis dabartinio Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 45 str. 4 d. 6 p., subjektai, kurie gali priimti sprendimą dėl tiekėjo įtraukimo į taip vadinamuosius „juoduosius sąrašus“ yra teismas arba, jei tiekėjas neginčija viešojo pirkimo sutarties nutraukimo, pati perkančioji organizacija. Esant tokiam reguliavimui galima situacija, kai tiekėjas, su kuriuo perkančioji organizacija nutraukė viešojo pirkimo sutartį dėl neva padaryto esminio pažeidimo, šio nutraukimo neskundžia. Nepareikšti ieškinio teismui dėl viešojo pirkimo sutarties nutraukimo tiekėjas gali dėl įvairių tiek objektyvių, tiek subjektyvių priežasčių (tokios priežastys gali būti labai įvairios, pavyzdžiui, patiriamos teismo proceso ir bylinėjimosi išlaidos, tenkančios valstybei ir procesą inicijuojančiai šaliai, teismų krūvio padidinimas, ilgas ir neprognozuojamas bylinėjimosi procesas, perkančiosios organizacijos ir atitinkamą procesą inicijuojančio tiekėjo tarpusavio santykių pablogėjimas dėl prasidėjusių ginčų, reputacija viešojoje erdvėje ir kt.). Tokiu atveju, vienintelė institucija, faktiškai vertinanti, ar pirkimo sutarties pažeidimas gali būti vertinamas kaip esminis ar ne, yra pati perkančioji organizacija, kas akivaizdžiai neužtikrina, kad pažeidimas bus įvertintas tiksliai pagal Lietuvos Respublikos civilinio kodekso reglamentavimą (6.217 str.), jame nustatytus principus bei Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką. Atsižvelgiant į tokias aplinkybes ir siekiant išvengti išimtinai subjektyvaus požiūrio „esminio“ pirkimo sutarties pažeidimo vertinime, tikslinga į atitinkamą procesą įtraukti Viešųjų pirkimų tarnybą, kuri, kaip už Viešųjų pirkimų įstatymo laikymąsi atsakinga institucija, turėtų teisę tvirtinti tiekėjų „juoduosius sąrašus“ bei įvertinti „esminio sutarties pažeidimo“ buvimo faktą. Šiam tikslui pasiekti reikalinga, kad Viešųjų pirkimų tarnyba, perkančiajai organizacijai norint nutraukti sutartį su tiekėju dėl esminio sutarties pažeidimo, išsamiai įvertinusi sutarties vykdymo aplinkybes, iš anksto duotų leidimą nutraukti tokią sutartį. Tokiu būdu bus užtikrinta, kad perkančiosios organizacijos sprendimas dėl esminio sutarties pažeidimo nebus išimtinai subjektyvus ir atitiks CK 6.217 straipsnio bei kitų teisės aktų ir principų reikalavimus, net jei tiekėjas ir dėl kokių nors priežasčių tokio viešojo pirkimo sutarties nutraukimo neginčytų teisme.“ Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 45 straipsnio 4 dalies 6 punktą ir jį išdėstyti taip: „6) yra neįvykdęs viešojo pirkimo, pirkimo ar koncesijos sutarties, sudarytos su perkančiąja organizacija ar perkančiuoju subjektu, ar netinkamai ją įvykdęs ir tai buvo esminis pirkimo sutarties pažeidimas, kaip nustatyta Lietuvos Respublikos civiliniame kodekse (toliau – esminis pirkimo sutarties pažeidimas), dėl kurio per pastaruosius 3 vienerius metus buvo nutraukta pirkimo sutartis arba per pastaruosius 3 metus buvo priimtas ir įsiteisėjęs teismo sprendimas, kuriuo tenkinami perkančiosios organizacijos reikalavimai pripažinti pirkimo sutarties neįvykdymą ar netinkamą įvykdymą esminiu ir atlyginti dėl to patirtus nuostolius. Perkančioji organizacija, norėdama nutraukti viešojo pirkimo sutartį dėl esminio jos pažeidimo, turi iš anksto gauti Viešųjų pirkimų tarnybos leidimą.“
45	5	Argumentai: Viešųjų pirkimų įstatymo projekto straipsniu iš esmės yra suteikiama galimybė netaikyti tiekėjo pašalinimo iš viešųjų pirkimų procedūrų pagrindo, susijusio su ankstesniu viešojo pirkimo sutarties nutraukimo dėl esminio pažeidimo, atsižvelgiant į viešąjį interesą, kuris, kaip įvardijama Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 45 str. 5 d., apima visuomenės sveikatą ir aplinkos apsaugą. Tokią Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 45 str. 5 d. formuluotę būtina papildyti, numatant, kad viešasis interesas šio straipsnio kontekste taip pat apima ir tokius atvejus, kai perkančiajai organizacijai būtina užtikrinti nepertraukiamą prekių ar paslaugų teikimą. Tokia įstatymo formuluotė koreliuotų su šiuo klausimu išplėtota teismų praktika, kurioje pažymima, kad socialiai pažeidžiamos visuomenės grupės interesai, taip pat nepertraukiamas pirkimo objekto tiekimas, kai jis būtinas tam tikroms socialinėms grupėms, pripažintini gintinu viešuoju interesu, nes jo neapginus atsirastų didesnė žala tam tikroms socialinėms grupėms ar reikšmingai visuomenės daliai. Atitinkamai, esant būtinybei skubiai ir nepertraukiamai įsigyti prekes, paslaugas ar darbus, perkančioji organizacija turėtų tiesiogiai Viešųjų pirkimų įstatyme numatytą galimybę netaikyti tiekėjo pašalinimo dėl ankstesnių pažeidimų procedūros ir sudaryti su juo sutartį, jei tiekėjas yra tinkamai kvalifikuotas ją įvykdyti. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 45 straipsnio 5 dalį ir ją išdėstyti taip: „5.Perkančioji organizacija gali netaikyti privalomų tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros sąlygų, nustatytų šio straipsnio 1 dalyje, 3 dalies 1 ir 2 punktuose, 4 dalyje tik išimtiniais atvejais, kai būtina užtikrinti viešojo intereso apsaugą, įskaitant visuomenės sveikatos ir aplinkos apsaugą ar atvejus, kai perkančiajai organizacijai būtina užtikrinti socialiai reikšmingo pirkimo objekto nepertraukiamą teikimą“.
45	8	2	Argumentai: Viešųjų pirkimų įstatymo 45 str. 8 d. nuostatoje yra įtvirtina tiekėjų „reabilitacijos doktrina“, leidžianti tiekėjams įrodyti patikimumą perkančiajai organizacijai prieinamomis priemonėmis, kuri iš esmės yra paremta Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje nuosekliai plėtojamu tiekėjams taikomų ribojimų proporcingumo reikalavimu. Siekiant deramai užtikrinti proporcingumo principo įgyvendinimą, taip pat adekvatų tiekėjo galimos „reabilitacijos“ vertinimą, siūlytina, Viešųjų pirkimų įstatymo projekte numatyti, kad faktą, ar tiekėjas yra ėmęsis pakankamų priemonių, siekiant nekartoti atitinkamų pažeidimų, turi pripažinti ir įvertinti ta perkančioji organizacija, kuri su tiekėju nutraukė viešojo pirkimo sutartį, ko pasėkoje tiekėjo atžvilgiu taikytina Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 45 str. 4 d. 6 p. Siekiant išvengti situacijos, jog perkančiosios organizacijos, kurios praeityje buvo sudarę viešojo pirkimo sutartį su tiekėju, dėl įvairių subjektyvių priežasčių, nesusijusių su realiomis tiekėjo galimybėmis, atsisako pripažinti tiekėjo priemones pakankamomis, siūlytina Viešųjų pirkimų tarnybai pavesti kontroliuoti tokių sprendimų priėmimo ir tvirtinimo procedūrą. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 45 straipsnio 8 dalies 2 punktą ir jį išdėstyti taip: „2) perkančioji organizacija įvertino tiekėjo informaciją, pateiktą pagal šios dalies 1 punktą, ir priėmė motyvuotą sprendimą, kad priemonės, kurių ėmėsi tiekėjas siekdamas įrodyti savo patikimumą, yra pakankamos. Šių priemonių pakankamumas vertinamas atsižvelgiant į nusikalstamos veikos ar pažeidimo rimtumą ir aplinkybes. Perkančioji organizacija turi pateikti tiekėjui motyvuotą sprendimą raštu ne vėliau kaip per 10 dienų nuo šios dalies 1 punkte nurodytos tiekėjo informacijos gavimo. „2) Sprendimą dėl tiekėjo įrodymų pakankamumo šio straipsnio 4 dalies 6 punkto atveju priima perkančioji organizacija, priėmusi sprendimą nutraukti viešojo pirkimo sutartį, pirkimo ar koncesijos sutartį dėl esminio viešojo pirkimo sutarties pažeidimo. Toks perkančiosios organizacijos sprendimas teisės aktų nustatyta tvarka yra teikiamas tvirtinti Viešųjų pirkimų tarnybai. Viešųjų pirkimų tarnybos sprendimas dėl tiekėjo įrodymų pakankamumo šio straipsnio 4 dalies 6 punkto atveju yra skelbiamas viešai.“
99	4	Argumentai: Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 99 str. 4 d. įtvirtintas 30 dienų ginčijimo terminas yra neprotingai trumpas ir neužtikrinantis tiekėjų teisės į efektyvią ir veiksmingą teisminę gynybą. Pažymėtina, kad, nors pirkimo procedūros sudarius viešojo pirkimo sutartį ir yra pasibaigusios, tam tikrais atvejais tiekėjas gali turėti interesą kreiptis į perkančiąją organizaciją, tikėdamasis gauti perkančiosios organizacijos sprendimą pagrindžiančius įrodymus, išsamius motyvus. Nors ikiteisminė apskundimo tvarka šioje stadijoje ir nebetaikoma (Viešųjų pirkimų įstatymo projekto 99 str. 1 d.), tiekėjas gali turėti interesą derėtis su perkančiąja organizacija, dalyvauti susitikimuose ir, esant galimybei, taikiai išspręsti susiklosčiusią situaciją, pasiūlyti galimus jos sprendimo variantus. Akivaizdu, kad 30 dienų terminas tokiems veiksmams atlikti objektyviai yra nepakankamas. Dėl šių priežasčių pirkimo sutarties nutraukimo ginčijimui tikslinga nustatyti bent jau perpus trumpesnį terminą, nei pirkimo sutarties pripažinimui negaliojančia, t. y. trejų mėnesių terminą. Per tokį laikotarpį tiekėjams būtų sudaryta objektyvi galimybė mėginti derėtis su perkančiąja organizacija, o deryboms nepavykus – surinkti ieškinio pareiškimui reikšmingus įrodymus, įvertinti savo pozicijos pagrįstumą ir suformuluoti atitinkamus reikalavimus teismui. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 99 straipsnio 4 dalį ir ją išdėstyti taip: „4. Tiekėjas, manydamas, kad perkančioji organizacija nepagrįstai nutraukė pirkimo sutartį dėl esminio pirkimo sutarties pažeidimo, turi teisę pareikšti ieškinį teismui per 30 dienų tris mėnesius nuo pirkimo sutarties nutraukimo.“

Teikia:

Seimo nariai

Kęstutis Bartkevičius

Arvydas Mockus

Kęstutis Daukšys

Eligijus Masiulis