2016-06-29

PASIŪLYMAS

DĖL LIETUVOS RESPUBLIKOS

VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ ĮSTATYMO NR. I-1491 PAKEITIMO

ĮSTATYMO PROJEKTO NR. XIIP-3750

Siūloma keisti	Pasiūlymo turinys
Straipsnis	Straipsnio dalis	Punktas

24	2	Argumentai: Siekiant užtikrinti viešųjų pirkimų principų ir tikslo racionaliai naudoti lėšas (dabar galiojančio VPĮ 3 str.), mažiausios vertės pirkimų vykdymas turi būti organizuojamas atsižvelgiant į kiekvienos Perkančiosios organizacijos specifiką, vykdomų pirkimų skaičių, pobūdį ir kitas teisiškai reikšmingas aplinkybes. Iki šiol taikyta praktika, kai mažiausios vertės pirkimai (mažos vertės pirkimai) būdavo vykdomi pagal perkančiųjų organizacijų pasitvirtintas pirkimų taisykles, kurios daugeliu atveju būdavo rengiamos pagal Viešųjų pirkimų tarnybos pavyzdines taisykles (dabar galiojančio VPĮ 85 str.). Ši praktika turėtų būti pratęsta, įvertinant, jog abejotina ar visoms perkančiosioms organizacijoms galėtų būti tinkamos vienodos / tapačios mažos vertės pirkimų taisyklės. Ypač svarbu, kad komunalinio sektoriaus pirkimų įstatymo 38 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad mažos vertės pirkimus perkančiosios organizacijos vykdo pagal pačių pasirengtas mažos vertės pirkimų taisykles. Taigi, komunaliniame sektoriuje paliekama ligšiolinė mažos vertės pirkimų vykdymo praktika, tuo tarpu, klasikiniame sektoriuje nemotyvuotai sprendžiama ją keisti. Toks reguliavimas neprieštarauja ES direktyvoms ir turėtų būti palikta dabartinė praktika. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 24 straipsnio 2 dalį ir ją išdėstyti taip: 2. Mažos vertės pirkimai atliekami pagal Viešųjų pirkimų tarnybos vadovaujantis šiuo įstatymu parengtas taisykles nustatyta tvarka parengtas ir su ja suderintas pirkimų taisykles, kurios ne vėliau nei per 3 darbo dienas skelbiamos Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje ir perkančiosios organizacijos interneto puslapyje, jei toks yra. Atliekant mažos vertės pirkimus, gali būti netaikomos šio įstatymo II skyriaus, išskyrus 25, 30, 33 straipsnius ir 56 straipsnio 1 dalį, III skyriaus, 74–79, 81–83, 84 straipsnio 1–3 dalių, 85 straipsnio 1 dalies nuostatos. Mažos vertės pirkimų atveju taip pat gali būti nesilaikoma 22 straipsnio reikalavimų, išskyrus 22 straipsnio 3 dalies reikalavimą, tačiau turi būti užtikrinama, kad pasirinktas perkančiosios organizacijos ir tiekėjo bendravimo ir keitimosi informacija būdas nediskriminuotų tiekėjų ir neribotų tiekėjų galimybių dalyvauti pirkimo procedūrose, o jeigu naudojamos elektroninės priemonės, jos būtų visiems prieinamos ir suderintos su visuotinai naudojamomis informacinės ir ryšių technologijos priemonėmis.
27	1 2	Argumentai: Siūlymas yra grindžiamas siekiant užtikrinti įstatymo 27 straipsnio suderinamumą su viešųjų pirkimų principais ir tikslais, o taip pat ES Direktyvos 2014/24/ES tekstu ir siekiais. Svarbu įvertinti, kad Direktyvos 2014/24/ES preambulės 78 p. ir 46 straipsnyje numatyta, kad pirkimo dalykas ir jo apimtys – Perkančiosios organizacijos diskrecija, o dėl pirkimo dalių skaidymo pagrindimo/motyvacijos atskleidimas pirkimo dokumentuose neturėtų būti taikoma administracinė (pvz. VPT) ar teisminė kontrolė. Direktyvos preambulėje pateikiamas motyvų dėl neskaidymo į dalis sąrašas yra pavyzdinis, kai dabartiniame įstatymo projekte numatytas sąrašas yra baigtinis ir neaiškus (pavyzdžiui, neaišku, kaip tai įmanoma, kad suskaidžius pirkimo objektą į dalis galėtų sumažėti konkurencija). Esamo projekto reguliavimas yra prieštaringas ir kritikuotinas tuo požiūriu, jog leidžia supaprastintų pirkimų atveju neskaidyti pirkimo objekto į dalis, kai siūloma 27 straipsnio formuluotėmis tarsi turėtų būti siekiama apsaugoti mažo ir vidutinio verslo interesus. Teisiniu požiūriu dėl privalomo viešųjų pirkimų principų ir tikslų taikymo tiek tarptautinių, tiek supaprastintų pirkimų atveju galioja tie patys standartai dėl pirkimų neskaidymo/skaidymo į dalis. Nors dabartinėmis įstatymo projekto formuluotėmis siekiama diferencijuoti tarptautinius ir supaprastintus pirkimus pareigos skaidyti į pirkimo dalis atžvilgiu, pažymėtina, kad ES direktyvos 2014/24/ES 46 str. šiuo požiūriu numato tik pareigą atskleisti neskaidymo į dalis motyvus, kai pagal anksčiau minėtus visiems pirkimams taikomus standartus, galioja tie patys principai dėl skaidymo į pirkimo dalis. Todėl siūlymu siekiama visus pirkimus reguliuoti identiškai, tačiau kaip reikalauja ES Direktyvos 2014/24/ES, tarptautinių pirkimų atveju turėtų būti išviešinti tokio sprendimo dėl neskaidymo į dalis motyvai. Toks siūlymas neprieštarauja ES direktyvos 2014/24/ES 46 str., pagal kurio 1 d. „ Perkančiosios organizacijos gali nuspręsti skirti sutartį atskiromis pirkimo dalimis ir gali nustatyti tokių pirkimo dalių dalyką ir dydį“. Taigi, direktyvoje yra įtvirtinta teisė, o ne pareiga skaidyti pirkimus (pirkimo objektą) į dalis. Pažymėtina, kad komunalinio sektoriaus pirkimų įstatymo (Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymas) 41 str. 1 d. yra tinkamai perkeltos ES direktyvos 2014/25/ES 65 str. 1 d. nuostatos, o tuo pačiu visi pirkimai (tiek tarptautiniai, tiek supaprastinti) yra reguliuojami vienodai. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 27 straipsnio 1 ir 2 dalis ir jas išdėstyti taip: 1. Tarptautinis pirkimas privalo būti, o supaprastintas ar šio įstatymo 2 priede nurodytų socialinių ir kitų specialiųjų paslaugų Vykdant pirkimus, Perkančiosios organizacijos, siekdamos užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų, priima sprendimus dėl pirkimo objekto skaidymo į dalis, kurių kiekvienai numatoma sudaryti atskirą pirkimo sutartį, ir apibrėžiant šių dalių apimtį ir dalyką, atsižvelgiant į šio straipsnio 2 dalyje nurodytus kriterijus. Pirkimo objektas skaidomas į dalis kiekybiniu, kokybiniu pagrindu ar pagal skirtingus jo įgyvendinimo etapus. 2. Perkančioji organizacija gali neskaidyti pirkimo objekto į dalis, jeigu Tarptautinio pirkimo atveju šio straipsnio 1 dalyje nurodyta pareiga dėl pirkimo objekto skaidymo į dalis netaikoma, jeigu perkančioji organizacija šio Įstatymo 34 straipsnio 2 dalies 8 punkte numatyta tvarka nurodo tokio sprendimo argumentus, kuriais gali būti tai, kad dėl to pirkimo objekto skaidymo į dalis sumažėtų tiekėjų konkurencija, pirkimo sutarties vykdymas taptų per daug brangus ar sudėtingas techniniu požiūriu, skirtingų pirkimo objekto dalių įgyvendinimas būtų glaudžiai susijęs ir dėl to atsirastų būtinybė koordinuoti šių dalių tiekėjus, tai trukdytų tinkamai vykdyti pirkimo sutartį, arba nurodo kitus motyvus, dėl kurių tikslinga pirkimo objekto neskaidyti į dalis.
41	1	Argumentai: Siekiant užtikrinti racionalų lėšų naudojimą ir vykdomų sutarčių, ypač, kurios susijusios su didžiausiomis viešojo sektoriaus investicijomis (darbų pirkimų atvejai), turėtų būti griežčiau reglamentuojama pareiga tiekėjams užtikrinti pasiūlymų galiojimą ir sutarčių įvykdymą. Siūlomi įtvirtinti užtikrinimų dydžiai atitinka įprastinę viešųjų pirkimų praktiką. Pažymėtina, kad perkančiosioms organizacijoms netaikius šių reikalavimų patiriami ne tik nuostoliai dėl galimų nesąžiningų tiekėjų veiksmų, tačiau perkančiosioms organizacijoms tenka bylinėtis su tiekėjais, tokie teisminiai procesai užtrunka bei reikalauja administracinių ir finansinių viešojo sektoriaus sąnaudų. Tokiu pavyzdžiu galėtų būti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nagrinėta byla, kurioje būtent pati perkančioji organizacija nepareikalavo užtikrinti pasiūlymo galiojimo (LAT 2015 m. spalio 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-541-690/2015), o vėliau buvo priversta teisminiu keliu siekti teisių apsaugos. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 41 straipsnio 1 dalį ir ją išdėstyti taip: „1. Perkančioji organizacija tarptautinių pirkimų atveju privalo, o supaprastintų pirkimų atveju gali pareikalauti, kad pasiūlymų galiojimas būtų užtikrinamas, ir privalo pareikalauti, kad pirkimo sutarties įvykdymas būtų užtikrinamas Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – Civilinis kodeksas) nustatytais prievolių įvykdymo užtikrinimo būdais. Darbų tarptautinių pirkimų atveju pasiūlymo galiojimo ir sutarties įvykdymas privalo būti užtikrinamas banko garantija, draudimo bendrovės laidavimo draudimu arba kitu lygiaverčiu užtikrinimu, taip pat sutarties įvykdymas papildomai gali būti užtikrinamas kitais Civiliniame kodekse nustatytais prievolių įvykdymo užtikrinimo būdais“
44	1 3	4	Argumentai: Siūloma patikslinti 44 str. 1 d. 4 p. Siūlymo tikslas – aiškiai išskirti, jog aiškinami ir tikslinami gali būti tik kvalifikacijos ir pašalinimo pagrindų duomenys, bet ne pasiūlymai siaurąja prasme (informacija ir dokumentai apie prekes, paslaugas ar darbus, kurie siūlomi). Tiek ES Teisingumo Teismas, tiek Lietuvos teismai praktikoje aiškiai atskiria kvalifikacijos vertinimo ir pasiūlymų siaurąja prasme vertinimo stadijas (ES Teisingumo Teismo Sprendimas Lianakis ir kt., C-532/06), todėl kvalifikacijos vertinimo tikslai ir principai, įskaitant dėl galimybės pildyti duomenis, tikslinti informaciją apie kvalifikaciją, netaikytini pasiūlymų siaurąja prasme vertinimo atveju (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gruodžio 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga (II) Nr. AC-39-1. Teismų praktika. 2013, 39, p. 520-652). Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 44 straipsnio 1 dalies 4 punktą ir jį išdėstyti taip: „4) pasiūlymą pateikęs tiekėjas per perkančiosios organizacijos nustatytą terminą patikslino, papildė, paaiškino pateiktus netikslius, neišsamius ar klaidingus duomenis apie tiekėjo pašalinimo pagrindų nebuvimą ir atitiktį kvalifikacijos reikalavimams savo atitiktį pirkimo dokumentų reikalavimams, jei tai taikoma;“ Argumentai: Siūloma numatyti papildoma nuostatas (44 str. 3 d.), kuri sudarytų prielaidas riboti tiekėjų galimybes piktnaudžiauti teise tikslinti kvalifikaciją, pasiūlymus ir paraiškas ruošti nerūpestingai, o vėliau pirkimo procedūrų metu neribotą skaičių tikslinti pateiktus duomenis. Siūloma nuostatas būtų užtikrinama, kad dalyviui neįvykdžius pareigos pateikti visą reikiamą informaciją ir duomenis, būtų laikoma, jog jis pasinaudojo galimybe paaiškinti atitiktį kvalifikacijos reikalavimams ir perkančioji organizaciją priimtų sprendimą dėl turimų duomenų ir tiekėjo atitikties reikalavimams. Šiuo metu galiojančios ir įstatymo projekte numatytos nuostatos suponuoja pareigą neribotą kartų skaičių kreiptis į tiekėjus ir prašyti patikslinti pradinius kvalifikacijos duomenis ir vėliau pateiktus paaiškinimus. Tačiau tokie veiksmai nesuderinami su tiekėjams taikomu bendruoju bonus pater familias elgesio standartu (LAT 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-506/2011). Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 44 straipsnio 3 dalį ir ją išdėstyti taip: „3. Jeigu kandidatas ar dalyvis pateikė netikslius, neišsamius ar klaidingus dokumentus apie atitiktį pirkimo dokumentų reikalavimams, įskaitant duomenis apie tiekėjo pašalinimo pagrindų nebuvimą, ir atitiktį kvalifikacijos reikalavimams ar šių dokumentų trūksta, perkančioji organizacija privalo nepažeisdama lygiateisiškumo ir skaidrumo principų prašyti kandidatą ar dalyvį šiuos dokumentus duomenis patikslinti, papildyti, paaiškinti ar naujai pateikti per jos nustatytą protingą terminą. Tikslinami, papildomi, paaiškinami ir naujai pateikiami gali būti tik dokumentai dėl tiekėjo pašalinimo pagrindų nebuvimo, atitikties kvalifikacijos reikalavimams, tiekėjo įgaliojimas asmeniui pasirašyti paraišką ar pasiūlymą, jungtinės veiklos sutartis, pasiūlymo galiojimo užtikrinimą patvirtinantis dokumentas.“
45	2 4 6	2 6 7 3	Argumentai: Siekiant išvengti nesąžiningų asmenų piktnaudžiavimo išvengiant įstatymo taikymo, turėtų būti numatomas ribojimas, susietas su tiesiogine ar neteisiogine įtaka sprendimams. Atkreiptinas dėmesys, kad pavyzdžiui, Lietuvos Respublikos valstybės ir tarnybos paslapčių įstatymas nepatikimais laiko platesnį ratą asmenų, į kurį patenka ir motininės/dukterinės įmonės. Dabartinės įstatymo formuluotės netaikomos, jei juridinio asmens dalyviu yra juridinis asmuo. Dėl šios priežasties, siekiant išvengti įstatymo neigiamų padarinių pakanka akcijas ar dalis perleisti kitai to paties dalyvio/akcininko visiškai kontroliuojamai įmonei ir tokiu atveju tiekėjo pasiūlymai viešuosiuose pirkimuose nebegali būti atmetami. Toks teisinis reguliavimas yra nelankstus. Pasiūlymas: 2. Laikoma, kad tiekėjas arba jo atsakingas asmuo nuteistas už šio straipsnio 1 dalyje ir 3 dalies 1 punkte nurodytą nusikalstamą veiką, kai: 1) tiekėjas, kuris yra fizinis asmuo, turi neišnykusį ar nepanaikintą teistumą; 2) tiekėjo, kuris yra juridinis asmuo, kita organizacija ar jos padalinys, vadovas, kitas valdymo ar priežiūros organo narys ar kitas asmuo, turintis (turintys) teisę atstovauti tiekėjui ar jį kontroliuoti, jo vardu priimti sprendimą, sudaryti sandorį, ar buhalteris (buhalteriai) ar kitas (kiti) asmuo (asmenys), turintis (turintys) teisę surašyti ir pasirašyti tiekėjo apskaitos dokumentus, arba galintys daryti tiesioginę ar netiesioginę įtaką, kaip ji apibrėžta pagal Lietuvos Respublikos akcinių bendrovių įstatymą arba analogiškus atitinkamos užsienio valstybės teisės aktus, turi neišnykusį ar nepanaikintą teistumą; Argumentai: Siūlome patikslinti įstatymo 45 str. 4 d. 6 p. teisinį reglamentavimą, įtvirtinant galimybes į juoduosius sąrašus traukti ir subrangovus/subtiekėjus. Remiantis šiuo metu įstatymų projektuose numatytu teisiniu reguliavimu į juoduosius sąrašus nėra traukiami subrangovai, nors jie ir būtų iš esmės netinkamai vykdę įsipareigojimus (teikę paslaugas ar vykdę darbus), o tai būtų nulėmę ir sutarčių su tiekėjais nutraukimą. Tokiu būdu yra iškreipiamas pirkimo proceso dalyvių interesų balansas. Viena vertus, įstatymo projekto 86 str. numatyta tiesioginio atsiskaitymo su subrangovais galimybė, galimybė traukti tiekėjus į juoduosius sąrašus, tačiau nesąžiningi subrangovai nepatiria jokių neigiamų padarinių. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 45 straipsnio 4 dalies 6 punktą ir jį išdėstyti taip: „6) kaip tiekėjas yra neįvykdęs viešojo pirkimo, pirkimo ar koncesijos sutarties, sudarytos su perkančiąja organizacija ar perkančiuoju subjektu, arba kaip subteikėjas, subteikimo sutarties, dėl kurios nutraukta šiame punkte minima sutartis, ar netinkamai ją įvykdęs ir tai buvo esminis pirkimo sutarties pažeidimas, kaip nustatyta Lietuvos Respublikos civiliniame kodekse (toliau – esminis pirkimo sutarties pažeidimas), dėl kurio per pastaruosius 3 metus buvo nutraukta pirkimo sutartis arba per pastaruosius 3 metus buvo priimtas ir įsiteisėjęs teismo sprendimas, kuriuo tenkinami perkančiosios organizacijos reikalavimai pripažinti pirkimo sutarties neįvykdymą ar netinkamą įvykdymą esminiu ir atlyginti dėl to patirtus nuostolius.“ Argumentai: Šiuo metu galiojančiame Viešųjų pirkimų įstatymo 33 str. 2 d. 4 p. yra numatyta sąlyga draudžianti viešuosiuose pirkimuose dalyvauti tiekėjams, kurių dalyvis ar kiti nurodyti asmenys yra civilinėje byloje pripažinti kaltais dėl tyčinio bankroto. Tikslinga šią nuostatą perkelti ir į numatomą priimti įstatymo naują redakciją, numatant kaip privalomą atmetimo pagrindą. Priešingu atveju įstatymo pakeitimai atnaujintų sąlygas ir galimybes nesąžiningiems asmenims dalyvauti pirkimuose, kurios šiuo metu yra ribojamos. ES direktyvų 2014/24/ES 57 straipsnio 3 dalies nuostatos leidžia valstybėms narėms įpareigoti perkančiąsias organizacijas atmesti tiekėjų pasiūlymus privalomai, kai egzistuoja aplinkybės leidžiančios abejoti tokio tiekėjo sąžiningumu. Todėl tyčinio bankroto atvejai yra vienas iš pagrindų, kadangi yra akivaizdus tokių tiekėjų ar jų dalininkų nesąžiningumas, nesuderinamas su tinkama procesine etika. Šį pagrindą šalinti tiekėjus, perkančiosios organizacijos turi taikyti privalomai. Pritarus siūlymu, turėtų būti išbrauktas įstatymo projekto 45 str. 6 d. 3 p. d) pap., numatantis analogišką, tačiau neprivalomą pašalinimo pagrindą. Pasiūlymas: Papildyti Projekto 45 straipsnio 4 dalį naujų 7 punktu: „7) pripažinimas kaltu dėl tyčinio bankroto, kaip jis apibrėžtas Lietuvos Respublikos įmonių bankroto įstatyme, tiekėjo, kuris yra fizinis asmuo, arba tiekėjo, kuris yra juridinis asmuo, kita organizacija ar jos padalinys, dalyvio, turinčio balsų daugumą juridinio asmens dalyvių susirinkime, ir jo sutuotinio, arba asmens, galinčio daryti tiesioginę ar netiesioginę įtaką, kaip ji apibrėžta pagal Lietuvos Respublikos akcinių bendrovių įstatymą arba analogiškus atitinkamos užsienio valstybės teisės aktus, kai nuo teismo sprendimo įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai“ Argumentai: Siūloma praplėsti profesinio pažeidimo sampratą, atsižvelgiant į šiuo metu galiojančio VPĮ teisės normas ir teismų praktiką, kuri numato galimybes pašalinti tiekėjus, kurie nesąžiningai, dalyvaudami pirkimuose teikia melagingus duomenis ir informaciją perkančiosioms organizacijoms, numatyti perkančiosioms organizacijoms pačioms nustatyti kitus profesinio pažeidimo atvejus, o taip pat praplėsti subjektų atsakingų dėl tyčinio bankroto, kurių atveju tai būtų laikoma profesiniu pažeidimu, ratą. Pažymėtina, kad siekiant prevenciškai užkirsti pirkimų dalyviams nesąžiningai Perkančiosioms organizacijoms teikti melagingą informaciją, siūlytina įtvirtinti tokias aplinkybes pripažinti sunkiu profesiniu pažeidimu. Priešingu atveju, įstatyme nesukuriamas mechanizmas, kuris prevenciškai skatintų dalyvius sąžiningai dalyvauti pirkimuose. Atkreiptinas dėmesys, kad žinomai melagingos informacijos teikimas sudaro nusikalstamos veikos sudėtį pagal Baudžiamojo kodekso 300 str., tačiau ant viešojo sektoriaus neturėtų būti užkraunama pareiga pagal baudžiamojo proceso standartus įrodinėti neteisėtą tiekėjo veiklą, kadangi nustačius akivaizdžius melagingos informacijos faktus, tai turėtų sudaryti pakankamą pagrindą šalinti tiekėjus iš viešųjų pirkimų. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas yra pažymėjęs, kad „Profesinio nusižengimo“ sąvoka apima bet kokią neteisėtą veiką, kuri turi įtakos profesiniam nagrinėjamo subjekto patikimumui, o ne tik profesijos, kuria užsiima šis subjektas, etikos normų siaurąja prasme pažeidimus, kuriuos pripažįsta numatyta šios profesijos drausminė institucija arba tai padaroma teismo sprendimu, turinčiu res judicata (privalomą) galią. ESTT yra pažymėjęs, kad „Profesinio nusižengimo“ sąvoka apima bet kokią neteisėtą veiką, kuri turi įtakos profesiniam nagrinėjamo subjekto patikimumui, o ne tik profesijos, kuria užsiima šis subjektas, etikos normų siaurąja prasme pažeidimus, kuriuos pripažįsta numatyta šios profesijos drausminė institucija arba tai padaroma teismo sprendimu, turinčiu res judicata (privalomą) galią. Perkančiosioms organizacijoms leidžiama įrodyti profesinį nusižengimą bet kokiomis priemonėmis, kurias jos gali pagrįsti. Siekiant įrodyti profesinį nusižengimą, nereikalaujama priimti sprendimo, turinčio res judicata galią, todėl, ūkio subjektui neįvykdžius savo sutartinių pareigų, tai iš principo gali būti laikoma profesiniu nusižengimu. Vis dėlto „sunkaus nusižengimo“ sąvoka turi būti suprantama kaip paprastai reiškianti nagrinėjamo ūkio subjekto elgesį, kuriam būdinga tam tikro laipsnio sunkumo šio subjekto kaltė arba nerūpestingumas. Taigi neteisingas, netikslus arba su trūkumais esantis sutarties ar jos dalies vykdymas galbūt iš tikrųjų gali rodyti nagrinėjamo ūkio subjekto ribotą profesinę kompetenciją, tačiau tai nėra automatiškai prilyginama sunkiam nusižengimui. Be to, norint pripažinti „sunkaus nusižengimo“ buvimą, iš principo reikia konkrečiai ir individualiai įvertinti atitinkamo ūkio subjekto elgesį (ESTT 2012 m. gruodžio 13 d. Sprendimas Forposta ir ABC Direct Contact, C-465/11; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gruodžio 3 d. viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga (II) Nr. AC-39-1. Teismų praktika. 2013, 39, p. 520-652). Todėl perkančiosioms organizacijoms turėtų būti leidžiama Tyčinio bankroto atveju neišvengiamai kyla žala valstybei dėl nesumokėtų mokesčių ir įmokų į socialinio draudimo fondo biudžetą. Šiuo metu galiojančioje Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijoje yra numatytos galimybės atmesti tiekėjų, kurių pagrindinis dalininkas, yra teistas dėl tyčinio bankroto arba yra pripažintas kaltu dėl tyčinio bankroto (netaikius baudžiamosios atsakomybės) (dabar galiojančio Viešųjų pirkimų įstatymo 33 str. 1 d. 3 p., 33 str. 2 d. 4 p.). Tačiau šiuo metu Lietuvos Respublikos Seimui pateiktame Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo NR. I-1491 pakeitimo įstatymo projekte nėra numatyta jokių ir nei vienos prielaidos užkirsti tokiems tiekėjams dalyvauti pirkimuose. Įstatymu yra sudaromos galimybės žalą valstybei padariusiems asmenims ir toliau dalyvauti pirkimuose. Svarstytina tikslinti teisinį reguliavimą, įtraukiant galimybę riboti nesąžiningiems asmenims teisę dalyvauti pirkimuose. Būtina įvertinti, kad nesąžiningi asmenys gali imtis veiksmų slėpti tiesiogines sąsajas su „naujai įsteigtomis“ įmonėmis ir kontrolę jose, todėl būtina numatyti platesnį teisinių priemonių ratą tokiems ribojimams taikyti. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 45 straipsnio 6 dalies 3 punkto b papunktį ir papildyti 3 punktą e ir f papunkčiais ir 45 straipsnio 6 dalies 3 punktą išdėstyti taip: „3) yra padaręs rimtą profesinį pažeidimą ir dėl to kyla abejonių, kad jis sąžiningai vykdys sudarytą pirkimo sutartį. Šiuo pagrindu tiekėjas iš pirkimo procedūros gali būti pašalinamas, kai yra bent vienas iš šių pažeidimų: d) pripažinimas kaltu dėl tyčinio bankroto, kaip jis apibrėžtas Lietuvos Respublikos įmonių bankroto įstatyme, tiekėjo, kuris yra fizinis asmuo, arba tiekėjo, kuris yra juridinis asmuo, kita organizacija ar jos padalinys, dalyvio, turinčio balsų daugumą juridinio asmens dalyvių susirinkime, ir jo sutuotinio, arba asmens, galinčio daryti tiesioginę ar netiesioginę įtaką, kaip ji apibrėžta pagal Lietuvos Respublikos akcinių bendrovių įstatymą arba analogiškus atitinkamos užsienio valstybės teisės aktus, kai nuo teismo sprendimo įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai; e) anksčiau dalyvaudamas viešuosiuose pirkimuose tiekėjas teikė melagingą informaciją dėl atitikimo pirkimo dokumentų reikalavimams ir dėl to buvo pašalintas iš pirkimo procedūrų, kai nuo tokio sprendimo dėl tiekėjo pašalinimo šiuo pagrindu arba teismo sprendimo, kuriuo konstatuojamas tiekėjo pašalinimo iš pirkimo teisėtumas, praėjo mažiau kaip 1 metai; f) perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali apibrėžti ir kitus atvejus, kurie laikytini nesuderinamas su tiekėjo tinkamu profesiniu elgesiu ir pagrįstai kelia abejonių dėl sąžiningo ir tinkamo pirkimo sutarties vykdymo, įskaitant plačiau apibrėžti šio straipsnio 6 dalies 3 punkte nuodytus profesinio pažeidimo atvejus.
48	1 3 4	Argumentai: Įstatymo 48 str. siekiama įtvirtinti galimybes remtis trečiųjų asmenų pajėgumais siekiant pagrįsti atitikimą kvalifikacijos reikalavimais, t.y. siekiant parodyti pajėgumą įvykdyti įsipareigojimus pagal viešojo pirkimo sutartį. Draudžiama deklaratyviai remtis trečiųjų asmenų pajėgumais nepagrindžiant ir neįrodant galimybių perimti ir pasinaudoti atitinkamais pajėgumais, kvalifikacija ir patirtimi. Pastarojo metu viešųjų pirkimų praktika rodo, jog dalyviai siekia remtis kitų asmenų patirtimi net ir tais atvejais, kai pagal viešojo pirkimo sutartį šie asmenys nevykdys jokių įsipareigojimų. Tokia situacija suponuoja deklaratyvų rėmimąsi patirtimi. Be to, daugelis finansinės padėties, teisės verstis veikla ir patirties aspektų yra neatsiejamai susiję su įmone/juridinio asmeniu, todėl jie negali būti perimami/perduodami. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas yra pabrėžęs, kad įmonės, kurios pageidauja dalyvauti viešojo pirkimo konkurse, privalo įrodyti, jog iš tiesų gali naudotis kitų įmonių ištekliais, būtinais atitinkamai sutarčiai įvykdyti. Pareiga tai įrodyti tenka konkurso dalyviui, kuris remiasi kitų įmonių ištekliais (Teisingumo Teismo 2004 m. kovo 18 d. Sprendimas Siemens ir ARGE Telecom, C‑314/01, Rink. 2004, p. I‑2549). Teisingumo Teismas pažymėjo, kad būtent tais atvejais, kai perkančioji organizacija, nagrinėdama pasiūlymus ir atrinkdama mažiausią kainą pasiūliusį konkurso dalyvį, negalėjo patikrinti subrangovų techninių ir ekonominių pajėgumų, jai nedraudžiama drausti arba riboti galimybę pasitelkti subrangovus esminėms sutarties dalims vykdyti. Dalyvis, teigiantis galįs pasinaudoti trečiųjų šalių techniniais ir ekonominiais pajėgumais, kuriais ketina remtis, jeigu su juo būtų sudaryta sutartis, gali būti pašalintas iš konkurso tik jeigu neįrodo, kad iš tiesų gali pasinaudoti tokiais pajėgumais (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo Sprendimas Siemens ir ARGE Telecom, C-314/01). Šiame kontekste kasacinio teismo spręsta dėl pagrindinio jungtinės veiklos partnerio galimybės remtis kito finansiniu pajėgumu perkančiajai organizacijai įrodant sudėtinio tiekėjo kvalifikacijos atitiktį. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas konstatavo, kad tais atvejais, kai didžiąją dalį darbų atliks vienas iš partnerių (nagrinėjamoje situacijoje santykis buvo 98 proc. ir 2 proc.), sudėtinis tiekėjas neatitiks ekonominio pajėgumo reikalavimo (kritinio likvidumo kriterijaus) (VPĮ 35 straipsnis), jei šį finansinio stabilumo kriterijų tenkins tik mažesniąją darbų dalį vykdysiantis ūkio subjektas, kurio padėtis neužtikrina perkančiosios organizacijos apsaugos viešojo pirkimo sutarties tinkamu įvykdymu (pvz., didelės vertės pirkime projektuotojo gera finansinė padėtis negali atsverti rangovo prastų rodiklių) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012). Taigi, Lietuvos teismų praktikoje aiškiai pasisakyta, kad dėl dalies kvalifikacijos reikalavimų, jie negali būti perduodami kitiems asmenims ir betarpiškai susiję, todėl turėtų būti ribojama galimybė jais remtis. Analogiškas ribojimas turėtų būti taikomas ir tais atvejais, kai kvalifikacija nustatyta tam, kad patikrinti pajėgumą ir gebėjimą įvykdyti specialias ir tik pačiam tiekėjui (ne subrangovams ar kitiems asmenims galimas pavesti) priskirtas užduotis. Tokiu atveju šią kvalifikaciją taip pat turėtų turėti pats tiekėjas. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 48 straipsnį ir jį išdėstyti taip: „48 straipsnis. Rėmimasis kito ūkio subjekto pajėgumais 1. Tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytus finansinio ir ekonominio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 46 straipsnio 3 dalies nuostatas ar techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 46 straipsnio 6 dalies nuostatas, nepriklausomai nuo ryšio su tais ūkio subjektais teisinio pobūdžio. Tiekėjas negali remtis tais kito ūkio subjekto pajėgumais ir kvalifikacija, kurie pagal savo pobūdį yra neatsiejamai susiję su jų turėtoju ir kurių neįmanoma faktiškai atskirti ir perduoti kitiems asmenims, pavyzdžiui, teisės verstis veikla, pajamų, pelno ar kiti finansinių juridinio asmens rodiklių. 2. Jeigu reikalaujama išsilavinimo, profesinės kvalifikacijos ar profesinės patirties pagal šio įstatymo 50 straipsnio 7 dalies 7 punktą, tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais tik tuo atveju, jei tie subjektai patys suteiks paslaugas, atliks darbus, reikalaujančius jų turimų pajėgumų, ir nebus pažeistos šio straipsnio 6 dalies nuostatos. 3. Kai tiekėjas pageidauja remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, jis privalo perkančiajai organizacijai pasiūlyme (paraiškoje) įrodyti, kad vykdant pirkimo sutartį ūkio subjektų, kurių pajėgumais jis remiasi, ištekliai jam bus prieinami. 4. Kai tiekėjas remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, atsižvelgdamas į pirkimo dokumentuose nustatytus ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimus, perkančioji organizacija gali reikalauti, kad tiekėjas ir ūkio subjektai, kurių pajėgumais remiamasi, prisiimtų solidarią atsakomybę už pirkimo sutarties įvykdymą. 5. Šiame straipsnyje nurodytomis sąlygomis tiekėjų grupė gali remtis grupės dalyvių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais. 6. Perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis.“
49	5	Argumentai: Siūloma pakeisti įstatymo projekto 49 str. 5 d. paskutinį sakinį ir papildyti nuostatą, kadangi ji sudaro prielaidas nesąžiningiems dalyviams piktnaudžiauti teisėmis (CK 1.137 str. 3 d.) ir pirkimo metu pildyti duomenis, kurių vėlesnis atskleidimas ar pildymas pagal šiuo metu galiojančią teismų praktiką yra ribojamas, t.y. asmenys, kurių pajėgimais remiamasi privalo būti iš anksto išviešinti ir nurodyti, o taip pat pateikiami įrodymai apie jų pajėgumų prieinamumą (LAT 2014 m. lapkričio 7 d. nutartis UAB „Avona“ v. VšĮ „OFM Mažesnieji broliai“, bylos Nr. 3K-3-475/2014). Subtiekėjų keitimas turėtų būti leidžiamas, jei pasikeičia padėtis, o jei subtiekėjas neatitinka iš anksto reikalavimų – pasiūlymas turi būti atmetamas dėl melagingų duomenų. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 49 straipsnio 5 dalį ir ją išdėstyti taip: „5. Perkančioji organizacija, įvertinusi Europos bendrajame viešųjų pirkimų dokumente pateiktą informaciją ir, jei taikoma, šio straipsnio 4 dalyje nurodytuose dokumentuose pateiktą informaciją, priima sprendimą dėl kiekvieno paraišką ar pasiūlymą pateikusio kandidato ar dalyvio atitikties reikalavimams ir kiekvienam iš jų ne vėliau kaip per 3 darbo dienas raštu praneša apie šio patikrinimo rezultatus, pagrįsdama priimtus sprendimus. Teisę dalyvauti tolesnėse pirkimo procedūrose turi tik tie kandidatai ar dalyviai, kurie atitinka perkančiosios organizacijos keliamus reikalavimus. Jeigu ūkio subjektas, kurio pajėgumais tiekėjas remiasi, po pasiūlymo (paraiškos) pateikimo tampa neatitinkančiu keliamų reikalavimų, perkančioji organizacija turi reikalauti pakeisti jį reikalavimus atitinkančiu ūkio subjektu. Tuo atveju, jei ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi, neatitiko keliamų reikalavimų pasiūlymo (paraiškos) pateikimo metu, nors buvo nurodoma, kad tiekėjas ir ūkio subjektas atitinka keliamus reikalavimus, priimamas sprendimas dėl tiekėjo pašalinimo šio įstatymo 45 straipsnio 4 dalies 4 punkto pagrindu.“
55	2	4	Argumentai: Neįprastai mažos kainos institutas glaudžiai susijęs su tiekėjų pasiūlymų vertinimu ir laimėtojo išrinkimu. Tai – paskutinė viešųjų pirkimų procedūrose VPĮ nustatyta galimybė perkančiajai organizacijai įsitikinti tiekėjo pasiūlymo pagrįstumu ir gebėjimu įvykdyti viešojo pirkimo sutartį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gruodžio 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga (II) Nr. AC-39-1. Teismų praktika. 2013, 39, p. 520-652). Pagal ES Teisingumo Teismo praktiką perkančiosios organizacijos tiek supaprastintų, tiek tarptautinių pirkimų atvejais pirkimo dokumentuose, remdamosi objektyviais ir nediskriminuojamais kriterijais, gali apsibrėžti savo neįprastai mažos kainos sampratą (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo Sprendimas sujungtose bylose Impresa Lombardini ir Mantovani, C-285/99 ir 286/99). Taigi perkančiosios organizacijos nepažeisdamos viešųjų pirkimų principų, turi teisę spręsti kaip vertins neįprastai mažos kainos pasiūlymus. Manytina, kad tikslinga įstatymo projekto 17 str. 2 d. nuostata, kuria siekiama vertinti socialinės ir darbo teisės įpareigojimų laikymąsi, papildomai detalizuoti apibrėžiant teisę perkančiajai organizacijai spręsti dėl pasiūlymo atmetimo, jei darbuotojams, atsakingiems už sutarčių vykdymą yra mokamas tik, pavyzdžiui, minimalus darbo užmokestis. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 55 straipsnio 2 dalies 4 punktą ir jį išdėstyti taip: „4) šio įstatymo 17 straipsnio 2 dalies 2 punkto ir 86 straipsnio nuostatas. Perkančioji organizacija, įvertindama perkamų prekių, paslaugų ar darbų pobūdį ir specifiką, turi teisę spręsti, jog tiekėjas nepagrindžia pasiūlytos kainos pagrįstumo ir atmesti pasiūlymą, jei pagal pirkimo sutartį užduotis vykdysiantiems darbuotojams mokamas žymiai mažesnis atlyginimas nei įprastinis tokios kvalifikacijos ir atitinkamo sektoriaus darbuotojams mokamas atlyginimas;“
87	1	1	Argumentai: Atsižvelgiant į FIDIC sutarčių vykdymo praktiką, Viešųjų pirkimų tarnybos administracinę praktiką ir gerosios praktikos pavyzdžius, siūlytina numatyti, jog tais atvejais, kai sutartyje yra aiškiai apibrėžtos aplinkybės sprendimams dėl pakeitimų priimti, o taip pat esant apibrėžtai procedūrinei sprendimų priėmimo tvarkai, pakeitimų įforminimo sąlygoms (pvz. kaip tai numatoma FIDIC sutarčių („Geltonoji“ arba „Raudonoji“ knyga) 13 str.), tai būtų laikoma aiškiai numatytu pagrindu pakeitimui sudaryti įstatymo projekto 87 str. 1 d. 1 p. prasme. Viešųjų pirkimų sutarties keitimo ribojimo yra siekiama užtikrinti procedūrų skaidrumą ir vienodą požiūrį į konkurso dalyvius (lygiateisiškumą), (ESTT 2000 m. spalio 5 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją, C‑337/98, Rink. 2000, p. I-8377). Pagal ESTT ir LAT praktiką galiojančios viešojo pirkimo sutarties pakeitimas gali būti laikomas esminiu, jei juo: a) nustatomos sąlygos, kurios, jei būtų nurodytos pradinės sutarties sudarymo procedūros metu, būtų suteikusios galimybę dalyvauti kitiems, nei dalyvavo, konkurso dalyviams arba konkurso nugalėtoju pripažinti kito, nei pasirinktasis, asmens pasiūlymą; b) labai išplečiama pirkimo apimtis, įtraukiant anksčiau nenumatytą pirkimo objektą; c) ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeičia asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip nebuvo nustatyta pirminės sutarties sąlygose; d) pakeičiamas viešojo pirkimo sutarties kontrahentas, su kuriuo iš pradžių sudaryta viešojo pirkimo sutartis (ESTT 2008 m. birželio 19 d. Sprendimas pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Rink. 2008, p. I-4401). Pažymėtina, kad šiuo siūlomu pakeitimu lygiateišikumo principas nepažeidžiamas, kadangi užtikrinamas ribojimas iš esmės pakeisti pirkimo sutarties pobūdį, o visiems dalyviams iš anksto numatomos visos esminės sąlygos, kuriomis gali būti priimami sprendimai dėl pakeitimų. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 87 straipsnio 1 dalies 1 punktą ir jį išdėstyti taip: „1) kai pakeitimas, neatsižvelgiant į jo piniginę vertę, iš anksto buvo aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai suformuluotas pirkimo dokumentuose nustatant pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties peržiūros, įskaitant kainos indeksavimą, atlyginimų darbuotojams peržiūrą, sąlygas ar pasirinkimo galimybes, įskaitant sutarties termino, perkamų kiekių, apimčių, objekto pakeitimą. Pirkimo dokumentuose turi būti nurodyta galimų pakeitimų ar pasirinkimo galimybių apimtis, pobūdis ir aplinkybės, kurioms esant tai gali būti atliekama. Taip pat, laikoma, kad pakeitimas numatytas aiškiai, kai taikomos Tarptautinės inžinierių konsultantų federacijos patvirtintos standartinės sutarčių sąlygos (FIDIC) dėl pakeitimų. Neleidžiami tokie pakeitimai ar pasirinkimo galimybės, dėl kurių iš esmės pasikeistų pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pobūdis;“
89	1 2	Argumentai: Remiantis šiuo metu įstatymų projektuose (įstatymo projekto 89 str.) numatytu teisiniu reguliavimu į juoduosius sąrašus nėra traukiami subrangovai, nors jie ir būtų iš esmės netinkamai vykdę įsipareigojimus (teikę paslaugas ar vykdę darbus), o taip pat į juoduosius sąrašus asmenys traukiami tik įsiteisėjus teismų sprendimams, jei nesąžiningi tiekėjai ginčija perkančiųjų organizacijų sprendimus nutraukti sutartis. Siūlytina numatyti prielaidas į juoduosius sąrašus traukti ir subrangovus, dėl kurių netinkamo įsipareigojimų vykdymo buvo nutrauktos sutarties su tiekėjais. Pasiūlymas: Pakeisti Projekto 89 straipsnio 1 dalį ir 2 dalies 2 punktą ir straipsnį išdėstyti taip: „89 straipsnis. Pirkimo sutarties neįvykdymas ar netinkamas įvykdymas 1. Perkančioji organizacija ne vėliau kaip per 10 dienų Centrinėje pirkimų informacinėje sistemoje Viešųjų pirkimų tarnybos nustatyta tvarka skelbia informaciją apie pirkimo sutarties neįvykdžiusius ar netinkamai ją įvykdžiusius tiekėjus (ūkio subjektų grupės atveju visus ūkio subjektų grupės narius), o taip pat subtiekėjus, dėl kurių netinkamo įsipareigojimo vykdymo buvo netinkamai įvykdyta pirkimo sutartis, kai:“

Teikia:

Seimo narys Jurgis Razma